Tasfiye Halindeki Şirketlerin Ortaklarının Sigortalılığının Sona Ermesi

SGK-kurumuTASFİYE HALİNDEKİ ŞİRKETLERİN

ORTAKLARININ SİGORTALILIĞININ

SONLANDIRILMASI

I- GİRİŞ:

Bilindiği üzere; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiş olup köy veya mahalle muhtarı seçilenler ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4’üncü maddesi birinci fıkrasının (b) bendi ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 9’uncu maddesi 4’üncü fıkrasında belirtilen kişiler sigortalı sayılmıştır. Şirket ortaklarının sigortalılığı anılan maddenin birinci fıkrasının b-3 bendinde düzenlenmiştir. İflas, münfesih veya tasfiye halindeki şirketlerin ortaklarının -aktif ve pasif sigortalılar açısından- sigortalılıklarının ne zaman sona ereceğinin irdelenmesi bu makalenin konusunu oluşturmuştur.

II-ŞİRKET ORTAKLARININ SİGORTALILIĞI:

A) 4/b sigortalısı sayılan/sayılmayan şirket türleri ve ortaklarına kısa bir bakış:

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4’üncü maddesi birinci fıkrasının (b) bendi gereği; köy veya mahalle muhtarı seçilenler ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan;

a) Ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar,

b) Gelir vergisinden muaf olup esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar,

c) 12.05.2010 tarihli Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 9’uncu maddesinin dördüncü fıkrası ile;

1) Kollektif şirketlerin ortakları,

2) Limited şirketlerin ortakları,

3) Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları,

4) Adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortakları,

5) Donatma iştirakleri ortakları,

6) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları

d) Tarımsal faaliyette bulunanlar, sigortalı sayılmıştır.

4/b sigortalısı sayılmak için sadece şirket ortağı olmak yeterli olmamaktadır. Şirket ortağı olmasına karşın bazı şirketlerin ortakları sigortalı sayılmamıştır. Bunlar;

– Anonim şirketlerinin yönetim kurulu üyesi olmayan ortakları,

-Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komanditer ortakları,

-Kooperatifler (Ancak 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile şirket olarak kabul edilmesine karşın kooperatiflerin yönetim kurulu üyeleri veya ortakları uygulamada sigortalı sayılmamaktadır. Ancak bu konuda 5510 sayılı Kanundan kaynaklanan bir mani yoktur. Bu konuda SGK, ya uygulamasını ya da Kanununu değiştirmek durumundadır.)

-Şirketlerin ortağı olan Kamu/özel hukuk tüzel kişileridir.

Belirtilen şirketlerin haricindeki şirket türlerinin tüm gerçek kişi ortaklarından ülkemizde ikamet eden yabancılar dahil 4/b kapsamında sigortalı sayıldıklarında şüphe yoktur. Ülkemizde ikamet etmemekle birlikte ikamet ettiği ülkenin sosyal güvenlik sistemine tabi olduğunu kanıtlayamayan şirket ortakları da ikamet şartı aranmaksızın sigortalı sayılmaktadır.

B) Şirket ortaklarından (01.10.2008 tarihinden önce Bağ-Kur tescili olan aktif 4/b sigortalıları ile tescili  olup olmadığına bakılmaksızın pasif) sigortalı sayılanların sigortalılığının başlangıcı ve bildirimi:

Sigorta hak ve yükümlülüklerinin ne zaman başlayacağı Kanunun 7’nci maddesinde düzenlenmiştir.

4’üncü maddenin birinci fıkrası (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 11inci maddesi 4’üncü fıkrası gereği aşağıda belirtilenlerin sigortalılıkları;

1)Kollektif şirket, adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortakları ile donatma iştiraki ortaklarının sigortalılıkları, vergi mükellefiyetlerinin başladığı tarihte başlar ve bu tarih vergi dairelerince,

2)Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının sigortalılıkları, yönetim kurulu üyeliğine seçildikleri tarihte başlar ve bu tarih şirket yetkililerince,

3)Limited şirket ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortaklarının sigortalılıkları, şirketin ticaret siciline tescil edildiği tarihte başlar ve bu tarih ticaret sicil memurluklarınca,

4)Limited şirket ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortaklarından hisse devri alan yeni ortaklarının sigortalılıkları, ortaklar kurulunca devrin yapılmasına karar verildiği tarihte başlar ve bu tarih ortaklar kurulu kararının, hisse devrine ilişkin tanzim edilen noter devir sözleşmesinin, devrin yapıldığının işlendiği pay defterinin birer sureti veya devir ticaret sicil memurluğunca tescil edilmiş ise ticaret sicil gazetesinde ilan edildiği nüshasının ibraz edilmesi kaydıyla şirket yetkililerince,

Sosyal Güvenlik Kurumu ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü/Sosyal Güvenlik Merkezine onbeş gün içinde bildirilir.

C)      İflas, münfesih durumdaki veya tasfiye halindeki                    şirketlerin ortaklarının (aktif sigortalılar açısından)                    sigortalılığının sona ermesi ve bildirimi:

5510 sayılı Yasanın 9’uncu maddesinin birinci fıkrası (b) bendi (3) numaralı alt bendi ile iflas veya tasfiye durumu ile münfesih duruma düşen şirketler için ortağın talep etmesi halinde, mahkeme kararı ile iflasın, tasfiyenin açılmasına, ortaklar kurulu kararı ile tasfiyenin başlamasına veya şirketin münfesih duruma düşmesine karar verildiği, ortakların talepte bulunmaması halinde, mahkemece iflasın kapatılmasına karar verildiği, tasfiyesi sonuçlanan şirketlerin ortaklıklarının ise tasfiye kurulu kararının ticaret sicili memurluğunca tescil edildiği tarihten itibaren sona ereceğine hükmedilmiştir.

İflas ve tasfiye halindeki şirketlerin ortaklarının sigortalılıklarının ne zaman ve nasıl sona ereceği, kim tarafından hangi sürede bildirileceği bu konuda çıkartılmış olan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 14’üncü maddesi (2) numaralı fıkrasının (e,f,g, ğ) bentlerinde düzenlenmiştir. Buna göre;

1) İflasın açılmasına mahkemece karar verilen şirketlerin ortaklarının sigortalılıkları sigortalının talebi hâlinde mahkemenin karar tarihinde, sigortalının talebinin olmaması hâlinde ise mahkemece iflasın kapatılmasına karar verildiği tarihte sona erer ve bu tarih sigortalılar ve şirket yetkililerince,

2) Tasfiyenin açılmasına mahkemece karar verilen şirket ortaklarının sigortalılıkları, sigortalının talebi halinde mahkemenin karar tarihinde, sigortalının talebinin olmaması halinde ise tasfiye kurulu kararının ticaret sicil memurluğunca tescil edildiği tarihte sona erecek, bu tarih ticaret sicil memurluğunca veya sigortalılarca en geç on gün içinde işten ayrılış bildirgesiyle Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilecektir. Ancak tasfiyenin kapatılmasına mahkemece karar verildikten sonra sigortalılarca verilecek taleplerde sigortalılığın sonlandırılma tarihi mahkeme karar tarihinden geriye gitmeyecektir.

3) Şirketin tasfiyesine ortaklar kurulu tarafından karar verilmesi durumunda, şirket ortaklarının sigortalılıkları; talebi halinde tasfiyenin başlanmasına karar verildiği tarihte, sigortalının talebinin olmaması halinde ise tasfiyenin sonuçlandığına ilişkin tasfiye kurulu kararının ticaret sicil memurluğuna tescil edildiği tarihte sona erecektir. Bu tarihler sigortalılarca veya ticaret sicil memurluklarınca en geç on gün içinde işten ayrılış bildirgesiyle Kuruma bildirilecektir. Ancak tasfiyenin kapatılmasına tasfiye kurulunca karar verildikten sonra sigortalılarca verilecek taleplerde sigortalılığın sonlandırılma tarihi tasfiye kurulu kararının ticaret sicil memurluğuna tescil edildiği tarihten geriye gitmeyecektir.

4) Münfesih duruma düşen şirketlerin ortaklarının sigortalılıkları, sigortalının talebi halinde şirketin münfesih duruma düştüğü tarih itibariyle sona erecek, bu tarih sigortalılarca sigortalının talebinin olmaması halinde münfesih duruma düşen şirketin tasfiyesinin sonuçlandığına dair tasfiye kurulu kararının ticaret sicil memurluğuna tescil edildiği tarihte sona erecek, bu tarih sigortalılarca veya ticaret sicil memurluklarınca, en geç on gün içinde işten ayrılış bildirgesiyle Kuruma bildirilecektir.

5) Mahkeme kararı ile iflasın, tasfiyenin açılmasına, ortaklar kurulu kararı ile tasfiyenin başlamasına veya münfesih duruma düşmesine karar verilen şirketlerin ortaklarından hizmet akdi ile çalışmaya başlayanların sigortalılıkları, çalışmaya başladıkları tarihten bir gün öncesinden itibaren sona erer ve bu tarih sigortalılarca,

on gün içinde Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü/Sosyal Güvenlik Merkezine bildirilir.

Şirket ortaklarının ortağı oldukları şirketin mahkeme kararı ile iflasının açılmasına, ortaklar kurulu kararı ile tasfiyesine başlanılmasına veya münfesih duruma düştükleri tarih itibariyle talepleri halinde, bu durumdaki şirketlerin ortaklarının 4/b statüsündeki sigortalılıklarının sona ermesi ile ilgili hüküm 01/10/2008 tarihinden itibaren uygulamaya konulmuştur. Bu tarihten önce şirket ortağı olmaları nedeniyle sigortalılıkları başlayan ancak ortağı oldukları şirketin mahkeme kararı ile iflasın açılmasına, tasfiyesine başlanılmasına veya münfesih duruma düşmesine karar verildiği halde bu işlemleri 01/10/2008 tarihinden sonra da sonuçlanmayan şirketlerin ortaklarının sigortalılıklarının sona ereceği tarihin belirlenmesinde de yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda işlem yapılacaktır.

D)  İflas, münfesih durumdaki veya tasfiye halindeki                    şirketlerin ortaklarının Kanunun 4 üncü maddesinin
birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerinin çakışması nedeniyle 4/b sigortalılığının sona ermesi hali:

Tasfiye süresi devam eder iken sigortalının Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılığının sona ermesi halinde ise tasfiyenin devam etmesi nedeniyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılığın sona erdiği tarihi takip eden gün itibariyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılığı yeniden başlatılacaktır.(1) Ancak, hastalık ve analık hükümlerinin uygulanmasında sigortalılık yukarıda belirtilen tarihleri takip eden onuncu günden başlanarak yitirilmiş sayılmaktadır.

01/03/2011 tarihinden itibaren sigortalıların Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışmaları halinde, (a) bendi kapsamındaki sigortalılık geçerli sayılacak, (b) bendi kapsamındaki sigortalılık (a) bendine tabi çalışmanın başladığı tarihten bir gün önce sona erdirilecektir. Ancak, sigortalılık hallerinin çakışması nedeniyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılığı esas alınanlar, yazılı talepte bulunmak ve Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü kapsamında talep tarihinden itibaren prim ödeyebilirler. Bu şekilde ödenen primler; iş kazası ve meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar yönünden, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde, kısa vadeli sigorta kollarından sağlanan diğer yardımlar ile uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımlar yönünden ise Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde değerlendirilir. Bu fıkra hükümlerine göre ödeme talebinde bulunulduğu halde ait olduğu ayı izleyen ayın sonuna kadar ödenmeyen primlerin ödenme hakkı düşer.(2)

Kanunun 53 üncü maddesi ikinci fıkrası hükmü gereği; 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar 01/10 2008 tarihinden itibaren ortağı olduğu iş yerlerinden Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olarak bildirilememektedir. Ancak bu durumun bir istisnası vardır. O da; 01/10/2008 tarihinden önce ortağı olduğu şirkete ait işyerlerinde ortaklıklarının başladığı tarihte veya öncesinde, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olanlardan, 01/10/2008 tarihinden sonra da bu çalışmalarını devam ettirenler sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 4/b statüsüne tabi olmayacaklardır.

E) İflas, münfesih durumdaki veya tasfiye halindeki şirketlerin ortaklarından -T.C. Emekli Sandığı, SSK, Geçici 20’nci maddeye göre kurulan sandıklar ile Bağ-Kur emeklisi- pasif sigortalılar açısından  01/10/2008 tarihinden önce başlayan tasfiye süreci ile ilgili sigortalılıklarının sona erdiği tarihin tespiti:

5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) ve (3) numaralı alt bentlerine göre (Ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile şirket ortakları) sigortalı sayılanlardan 01/10/2008 tarihi itibariyle sigortalılıkları başlatılanların;

-01/10/2008 tarihi ile 04/10/2000 tarihi arasında geçen vergi mükellefiyet sürelerini belge ile ispat etmesi,

-Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 ay içerisinde (31/03/2009 tarihine kadar) talepte bulunmuş olması halinde 04/10/2000 tarihinden sonraki vergi mükellefiyet sürelerinin tamamı için borçlanma hakkı bulunmaktadır. Bu süre içerisinde (31.03.2009 tarihine kadar) talepte bulunmayan şirket ortaklarının hak ve yükümlülükleri 01.10.2008 tarihinden itibaren başlatılmıştır. Aktif 4/b sigortalıları açısından uygulama yukarıda belirtildiği şekilde iken 01/10/2008 tarihi öncesinde şirket ortaklığı bulunan eski SSK, 506 Geçici 20. Maddeye kurulan sandıklar ve T.C. Emekli Sandığı emeklilerinin talepleri aranmaksızın 01.02.2004 tarihinden itibaren olmak üzere faaliyete başladıkları tarih itibariyle 4/b kapsamında SGDP tescilleri yapılmaktadır.

Örneklemek gerekir ise; 01.10.2008 tarihinden önce (01.05.2004 tarihinde) tasfiyeye giren bir şirketin üç ortağı olsun. Birinci ortağı (A) 01.01.2000 tarihinden itibaren SSK yaşlılık aylığı alıyor ve aynı tarih itibariyle şirket ortağı olmuş, diğer ortak (B) ise henüz emekli değil ve o da 01.01.2000 tarihinden itibaren bu şirkete ortak, (C) ise gerçek usulde başka bir mükellefiyeti nedeniyle 01.01.2005-31.01.2005 itibariyle Bağ-Kur tescili var, ancak terk etmiş ve 01.01.2000 tarihten itibaren bu şirkete ortak. A ve B isimli iki ortağın ise 4/b kapsamında tescili yok. Her üç ortağın da 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden itibaren 6 aylık süre içerisinde SGK’ya bir müracaatı yok. Bu üç ortağın bilgilerine Kurum 31.10.2012 tarihinde ulaşıyor. Şirketin tasfiye işlemi 31.12.2011 tarihinde – ticaret sicil memurluğuna tescil edilerek- sonuçlanmış. Tasfiyenin sonuçlanmasından önce üç ortağın da sigortalılığının sonlandırılması ile ilgili bir müracaatı yok. Bu durumda yapılacak olan işlemler;

-A isimli ortak açısından; SSK emeklisi A sigortalısının Kuruma herhangi müracaatı olmamasına ve kendisi ile ilgili tespitin 31.10.2012 tarihinde yapılmasına karşın 01.02.2004 tarihi itibariyle SGDP tescili yapılarak 31.12.2011 tarihine kadar hesaplanacak prim ve gecikme zamları kendisinden tahsil edilecektir. Aktif sigortalılar açısından öngörülen sigortalılık durdurma veya geçici 8. Maddesi ile öngörülen silme işlemi (A) için uygulanmayacaktır.

-B isimli ortak açısından; Her ne kadar 4/b sigortalısı olması gerekse de Kuruma 31.03.2009 tarihine kadar bir müracaatı bulunmadığından sigortalılık hak ve yükümlülüğü 5510 sayılı Kanunun geçici 8’inci maddesinin birinci fıkrası gereği 01/10/2008 tarihinden itibaren başlatılacak, 31.12.2011 tarihi itibariyle terk işlemi gerçekleştirilecektir. 01.01.2000-30.09.2008 dönemi için borç tahakkuku oluşturulmayacaktır.

-C isimli ortak açısından; Bu ortağın başka bir mükellefiyet nedeniyle Bağ-Kur tescili mevcut olduğundan 04.10.2000 tarihine kadar tescil işlemi geri götürülerek aynı tarih itibariyle (hiç ödemesi bulunmadığından) geçici 17 terk işlemi yapılacak(3), 01.05.2008 tarihi itibariyle işe başlaması açılacak ve bu tarihten sonraki süreler için prim borcu tahakkuku çıkartılacak, müracaatı halinde ise 01.05.2008 öncesi döneme ait borç 3 ay içerisinde ödenmek kaydı ile kendisine tebliğ edilecektir.

V- SONUÇ VE ÖNERİ:

SGDP’ye tabi olup olmayanlar ile 4/b aktif sigortalılarının kimler oldukları, sigortalılık başlangıç ve bitiş tarihlerinde 5510 sayılı Yasanın 4, 6, 7, 8 ve 9’uncu maddelerinde yer alan hükümlerden faydalanılmaktadır. Hal böyle iken pasif sigortalıların tescillerinde 5510 sayılı Kanunun geçici 8’inci maddesi, 17’inci maddesinde yer alan hükümler uygulanmamakta ve anayasal eşitlik ilkelerine aykırı hareket edilmektedir. Yukarıda örneklendiği üzere tasfiye halindeki bir şirketin gerek mahkeme sürecinin uzunluğu ve gerekse sigortalılarımızın yeterli bilinçte olmaması nedenleriyle kendi lehlerinde olacak bir hakkı talep etmedikleri gibi bazen de aleyhlerinde sonuçlanacak bir bildirimi yerine getirmedikleri de görülmektedir.

Sosyal güvenlik destek primi ödetilen (geçmişe yönelik prim tahakkuku çıkartılan) bu sigortalıların Sosyal Güvenlik Kurumundan herhangi bir hizmet almayacağı, emekliliğine dahil ederek maaş bağlama oranını arttıramayacağı, sağlık hizmeti alamayacağı unutulmamalıdır. Faal olmayan ve tasfiye konumundaki bir şirketin unutulan ortaklığından başka bir durumu bulunmayan bu kişilere (aktif/pasif ayrımı gözetilmeksizin) SGK tarafından ılımlı yaklaşılmalıdır. Bu tür tasfiyeye girmiş şirket ortaklarının, tasfiye sonuçlanmış veya sonuçlanmamış bu duruma bakılmaksızın talepleri halinde tasfiyenin açılmasına mahkemece karar verilmiş ise mahkemenin karar tarihinde, tasfiyenin başlanmasına ortaklar kurulu tarafından karar verildi ise karar tarihinde sigortalılıklarına son verme hakkı tanınmalıdır.

_________________________________

(1) 2013/11 sayılı Sosyal Güvenli Kurumu Genelgesi

(2)       5510 sayılı yasanın 53’üncü maddesinin 13/2/2011-6111/33 md. ile değişik birinci fıkrası

(3) 5510 sayılı Yasanın geçici 17’nci maddesi gereği beş yılı aşan süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, prim borçlarının ödenmesine ilişkin Kurumca çıkarılacak genel tebliğin yayımı tarihini takip eden aybaşından itibaren 6 ay içerisinde ödememeleri halinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığının durdurulacağı belirtildiğinden

__________________________

Ayhan BOSTAN

SGKEski Başmüfettişi

Maliye Postası Dergisi Eylül 2013 sayısından Alıntıdır.

Bir önceki yazımız olan Tahsilat Genel Tebliği Değişiklikler başlıklı makalemizde Tahsilat Genel Tebliği hakkında bilgiler verilmektedir.

Bir Cevap Yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir